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L'agissement parasitaire (ou le parasitisme)

par Jean-Jacques Frion

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L'agissement parasitaire (ou le parasitisme)


Par Jean-Jacques FRION
Docteur en droit
Faculté de droit de Nantes


Thèse soutenue publiquement à la faculté de droit de Nantes le 16 novembre 2001

Directeur de thèse : Monsieur André LUCAS, professeur à la faculté de droit de Nantes

Jury composé de :

M. Jean-Pierre CLAVIER, maître de conférence à la faculté de droit de Nantes
M. François COLLART DUTILLEUL, professeur à la faculté de droit de Nantes
M. Philippe LE TOURNEAU, professeur à la faculté de droit de Toulouse
M. André LUCAS, professeur à la faculté de droit de Nantes
M. Jérôme PASSA, professeur à la faculté de droit de Caen


La naissance et l'essor de la théorie de l'agissement parasitaire : La théorie de l'agissement parasitaire est née en 1956 sous la plume de M. SAINT-GAL. Il s'agissait, à l'origine, de sanctionner le comportement de celui qui reprenait à son profit la notoriété du signe distinctif d'autrui. Devant les insuffisances de la propriété intellectuelle et de la concurrence déloyale, la jurisprudence a rapidement admis cette théorie dans le domaine des marques notoires où le principe de spécialité empêchait de sanctionner ceux qui utilisaient de telles marques pour des produits distincts.
Dans les années qui ont suivi, une large partie de la doctrine et de la jurisprudence ont considérablement élargi la notion d'agissement parasitaire. Des auteurs, tels MM. DESJEUX et LE TOURNEAU, ont proposé de ne pas considérer fautive la seule reprise de la notoriété d'un signe distinctif mais aussi sa cause, à savoir le détournement de l'effort ou l'investissement qui ont été nécessaires pour rendre le signe distinctif notoirement connu. Il en est résulté qu'est devenue fautive la reprise du fruit du travail d'autrui dès lors que ce travail avait nécessité un effort ou un investissement pour son obtention. La théorie de  l'agissement parasitaire a même été étendue entre non concurrents : à la concurrence parasitaire s'est ainsi ajoutée l'agissement parasitaire stricto sensu. Quoi qu'il en soit, il s'agit, dans ces deux hypothèses, de sanctionner un acte de parasitisme ou un agissement parasitaire.
A la suite des travaux de ces auteurs, la théorie de l'agissement parasitaire n'a cessé de se développer dans de multiples domaines bien au-delà du seul secteur de l'innovation. Progressivement, une protection est née en dehors du domaine de la propriété intellectuelle. Le débat ne se résume plus à la dialectique propriété-liberté. La théorie de l'agissement parasitaire, fondée essentiellement sur l'idée d'égalité dans la concurrence, propose une troisième voie fondée cette fois sur la responsabilité civile. Elle est même directement à l'origine de certaines lois.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation ainsi qu'une large partie des juges du fond sanctionnent fermement l'agissement parasitaire. Mais on constate en même temps qu'une jurisprudence, certes minoritaire, tente de limiter la sanction de l'agissement parasitaire et, pour une décision au moins , de revenir sur le principe de l'illicéité de l'agissement parasitaire. Il en résulte une incertitude qui nuit à la cohérence du droit dans son ensemble et à la sécurité juridique en particulier. Ceci est particulièrement dommageable et ne saurait perdurer.

La critique de la théorie de l'agissement parasitaire : Cette relative incertitude provient certainement des critiques émises par une partie de la doctrine qui estime qu'en sanctionnant la reprise du fruit du travail, la jurisprudence pose une règle générale contrevenant à la liberté de la copie. MM. LUCAS et PASSA, notamment, lui reprochent essentiellement sa généralité. Ils soutiennent qu'une telle théorie est subversive en ce qu'elle contrevient aux principes régissant la liberté de la concurrence et plus précisément à la liberté de la copie. Elle a, en outre, vocation à absorber toute une série de règles déjà posées par le législateur dont on pourrait douter, pour l'avenir, de leur utilité. En effet, si celui qui a développé un savoir-faire non protégeable par la propriété intellectuelle se voit conférer la possibilité d'interdire à autrui la reprise du fruit de son travail, on peut douter de l'utilité de solliciter, dans certaines hypothèses, la délivrance d'un brevet dès lors que le simple effort ou le simple investissement suffit à sanctionner l'auteur de la reprise. Autrement dit, la généralité de la théorie de l'agissement parasitaire associée à la souplesse de ses conditions (absence de dépôt, de formalisme, de divulgation etc.) menace directement l'édifice de la propriété intellectuelle. De plus, on peut légitimement penser qu'une telle théorie constitue un facteur de ralentissement de l'innovation dans la mesure elle contribue une atteinte à la circulation du savoir. C'est ainsi que la doctrine critiquant la théorie de l'agissement parasitaire propose tout simplement de la voir disparaître et de revenir au principe de la liberté de la copie.

Le critère de la valeur ajoutée : Le débat qui anime la doctrine occulte, selon nous, un aspect essentiel de la discussion. La doctrine, dans son ensemble, n'envisage la discussion que dans une vision radicale. Or, nous pensons que les termes du débat peuvent être nuancés. L'étude des droits allemand, suisse et espagnol en est une parfaite illustration. Notre propos consistera à jeter les bases d'une définition nouvelle de la théorie de l'agissement parasitaire. Au lieu d'opposer les forces en présence, nous nous efforcerons de concilier, autant que possible, les atouts de chacun des deux courants.
Dans cette perspective, il convient de faire le départ entre le principe et le critère de la sanction. Si l'on souscrit aux observations effectuées par ceux qui reprochent la généralité du critère de la théorie de l'agissement parasitaire, nous ne pouvons nous résoudre à admettre la licéité du pillage du fruit du travail d'autrui. Nous pensons que cette dernière opinion est excessive et inopportune. Elle procède d'un amalgame entre le principe de la sanction et son critère d'application. Ce n'est pas le principe de la sanction qui doit être critiqué mais seulement son critère d'application à savoir le détournement, en général, de l'effort ou de l'investissement d'autrui.
 Nous pensons qu'il est préférable de substituer le critère de la valeur ajoutée à celui de l'effort ou de l'investissement. Autrement dit, commet un agissement parasitaire fautif celui qui reprend le fruit du travail d'autrui sans valeur ajoutée. Un tel critère autorise la reprise du fruit du travail d'autrui mais oblige son auteur à effectuer un apport significatif, autrement dit, à faire mieux ou autre chose. Il apparaît comme une justification à l'interdiction de la reprise du fruit du travail.

L'intérêt du critère de la valeur ajoutée : Le critère de la valeur ajoutée présente des intérêts certains. Tout d'abord, la théorie de l'agissement parasitaire telle que nous la proposons limite le domaine de la sanction telle que nous la connaissons en droit positif. Ensuite, elle s'inscrit parfaitement dans le droit positif puisqu'elle préserve le principe de la liberté de la copie tout en l'affinant. De plus, elle contribue à la satisfaction de l'intérêt général puisque tout acteur économique sera obligé de faire un apport significatif.
Enfin, la valeur ajoutée ne doit pas être assimilée à la création sinon les critiques portées à l'encontre du critère tel que nous le connaissons en droit positif ne manqueraient pas de nous être adressées. En effet, si l'on autorise la reprise du fruit du travail d'autrui à la condition de procéder à une création, un tel critère rendrait en pratique la copie impossible. Nous pensons au contraire que valeur ajoutée et création doivent être distinguées et constituer le socle de ce que l'on pourrait appeler le droit des innovations intellectuelles. Au lieu de dénaturer la notion de création et de favoriser un abaissement du seuil de la création pour protéger certaines innovations par la propriété intellectuelle alors qu'elles ne révèlent aucun acte de création stricto sensu, il serait plus judicieux de constater que certaines innovations ressortissent davantage de la valeur ajoutée que de la création. L'émergence d'une catégorie nouvelle rassemblant des innovations résultant d'une simple valeur ajoutée aurait pour conséquence de voir la propriété intellectuelle retrouver son identité à savoir la protection de la création.
La catégorie de la valeur ajoutée regrouperait, d'une part, ce que le législateur a faussement appelé création, à savoir les topographies de produits semi-conducteurs, les logiciels et les bases de données et plus largement les droits voisins du droit d'auteur à l'exception du droit des auxiliaires de la création et, d'autre part, les comportements que le juge estime fautifs au sens de l'article 1382 du Code civil. Au lieu de menacer l'édifice de la propriété intellectuelle comme le fait le critère dégagé en droit positif, la catégorie de la valeur ajoutée conduirait à une épure de la propriété intellectuelle. En cela, en ne constituant pas une complexification ou une sophistication du droit mais un affinement des concepts, la catégorie de la valeur ajoutée s'inscrit parfaitement dans le droit positif. Fort de ce constat, nous appelons de nos voux une intervention législative consacrant la notion de valeur ajoutée.

Cette intervention législative est d'autant plus opportune que l'action en agissement parasitaire n'aboutit pas à conférer au parasité un droit de propriété sur le fruit de son travail. Le parasité, parce qu'il dispose de la faculté d'interdire la reprise du fruit de son travail, est titulaire d'une prérogative comparable à celle conférée à un inventeur ou à un auteur. Si la comparaison est séduisante, il apparaît toutefois prudent de ne pas assimiler complètement le parasité à l'inventeur ou à l'auteur. Tout au plus peut-on admettre par analogie que, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, le parasité devient titulaire d'un droit subjectif. Mais si le législateur a reconnu à l'inventeur et à l'auteur un droit de propriété sur le fruit de leur création, on ne saurait qualifier de droit de propriété le droit du parasité. La constance et la régularité de la sanction de l'agissement parasitaire conduisent très classiquement à l'apparition d'un droit personnel. Notons toutefois que puisqu'il s'agit d'un droit conférant une prérogative exclusive au parasité consistant en une faculté d'interdire l'usage et la reproduction du fruit de son travail, il s'agit d'une variété nouvelle de droit qui augure, selon nous, ce que seront les droits liés à l'information dans un proche avenir.

Jean-Jacques FRION,
Le 16 novembre 2001  

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